ERKAN KARAARSLAN

ERKAN KARAARSLAN

GERÇEKLER

2886 SAYILI DEVLET İHALE KANUNU'NDA ÖZELLİK ARZEDEN DURUMLAR

16 Eylül 2020 - 18:33



Bir gazete de köşe yazmaya başladığımda, 25 yıldır yaptığım gibi, çeşitli mevzuatlar konusunda okuyucuyu uyarmak, benden temel beklenen hususlardan olmuştur. Zira, ülkemizde mevzuat okumak, mevzuatı anlamak her daim başlı başına bir iş ola gelmiştir. Ülkemizde kamu yöneticilerinin pek çoğu tarafından bilinmektedir ki, 2000 ‘li yılların başından bu yana, yer aldığım projeler kapsamında mevzuat hazırlamak asli işlerimden biri olmuştur. 
    
Binlerce makale çalışmalarımda aslında en başta kendime anlatmak, kendim öğrenmek gibi bir gaye içinde oldum bu nedenle pek yazılmayan, pek bilinmeyen konularda yazıp çizdim bu çerçevede kamu hukuku alanında pek çok konuda gogle üzerinden bir araştırma yapıldığında benim çalışmalarımla karşılaşılmaktadır.
    
Bugünde kendime bir makale yazdım. Aslında karma karışık bir alan 2886 sayılı Kanunda özellik arzeden bazı hususların altını çizelim. Bu yazıyı yazarken, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kitabı olan dostumuz Nurdoğan Ünal Beyin görüş ve önerilerinden de yararlandım.
    
2886 sayılı Kanun Kapsamında iş programının dayanağı nedir?
Nasıl hazırlanması gerekir?
    
2886 sayılı Kanunda doğrudan iş programına yönelik doğrudan bir hüküm bulunmamaktadır. Kanunun İsteklilerde aranacak nitelikler ve istenecek belgeler başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan “İdarece ihalelerin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla, isteklilerde belirli mali ve teknik yeterlik ve nitelikler aranabilir. Bunları tespite yarayan belgelerin neler olduğu, şartnamelerde gösterilir.” hükmü gereği iş programına ilişkin düzenlemenin şartnameler ile sözleşme de bulunması yeterli ve gereklidir. Bu konuda en kritik husus ise şartname ve sözleşmede yer alan iş programlarının değiştirilmesi durumunda ortaya çıkan ihalede ki rekabet koşullarının bozulmuş olmasıdır. Zira böyle bir değişiklik durumunda, yarışmanın temelini oluşturan kurallar, daha sonra idare aleyhine değiştirilmiş olmaktadır. 
    
2886 sayılı kanun kapsamında idareye sunulmuş olan bir iş programı revize edilebilir mi? Edilme koşulları nelerdir? Revizyonda kamu yararı aranacak mı? Aranacaksa nasıl belgelendirilecektir?
    
İş programının zorunlu hallerde revize edilebilmesi mümkündür. İş programının revize edilmesi işin süresinin uzatılması ile mümkün olacağından süre uzatımı verilmesine neden olan hususların belgelendirilmesi gerekecektir.
    
Kamu yararı ise olmazsa olmaz bir şarttır. İş programı değişikliğinde kamu yararı yoksa, idare aldığı kararla kendi kendini zarara sokmuş olur ki bunun hiçbir mecrada açıklaması olamaz. Aldığı kararla, bir özel sektör organizasyonu için, haksız bir şekilde idaresini, kurumunu, devleti zarara sokan imza sahibi olan ya da olmayan yöneticiler haindir, zalimdir, alçaktır, zillettir. Bu yönde davranan ve davranmayı düşünenler bir an önce nedamet getirmeli ve kamu yararını her şeyin önüne koymalıdır. Unutulmasın ki idarenin takdir yetkisi, kamu yöneticilerine verilmiş dilediğini dilediği gibi yapma hakkı veren sınırsız bir yetki değildir. Kamu yararının bittiği noktada idarecinin takdir yetkisi de biter.
    
2886 sayılı Kanun kapsamında yapılan işlerde alt yüklenicilik var mıdır? Varsa alt yüklenici de aranan şartlar nelerdir?

Alt yüklenici ile ilgili herhangi bir düzenleme 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda bulunmamaktadır. Eğer bir alt yüklenicilik bulunacaksa bunun bulunduğu, izin alma müesseseleri ve şartları ihale dokümanları arasında bulunması gerekir. Eğer ki ihale dokümanında bu hususlar düzenlenmemişse 2886 sayılı Kanun kapsamında sözleşmesi bulunanlar alt yüklenici bulunduramayacaktır. 
    
2886 sayılı Kanun kapsamındaki işlerde iş bitirme belgesi nasıl belirlenmektedir? Bir ortaklıkta % 1 ortağın iş bitirme belgesi yeter belge olabilir mi? Fiilen bir işi yapıyor olmak iş bitirme olarak konulabilir mi?
    
Bu konunun bir örnek üzerinden izahında yarar bulunmaktadır. Bünyesinde yapım işi de barındıran sahil işletmesine yönelik bir ihalede iş deneyim belgesi olarak A grubu seyahat acentesi belgesi sahibi olmak ve 10.000 yatak kapasiteli 5 yıldızlı otel veya 1. Sınıf tatil köyü işletmek gibi bir deneyim şartı konulmuş iş ortaklığına açık ihalede bu şartın bir ortak tarafından sağlanması yeterli kabul edilmiş tahmini 100.000.000 TL yapım içermesine karşın yapım işine dair herhangi bir belge talep edilmemiştir. Bu dosya Sayıştay Denetiminde rekabeti engelliyor diye eleştirilmiş ancak daire ilişilecek husus bulunmadığına dair karar vermiş, İçişleri Bakanlığı 4483 sayılı Kanun uyarınca yaptırdığı incelemede soruşturma izni vermemiştir. 
    
Bir kısım idareler talep ettikleri iş bitirme belgesinin ihaleye katılan şirketlerin ortağına ait olmasını yeterli görmekte ortaklık oranını belirtmemekte bir kısmı da en az %50’si gibi oran yazmaktadır. 
    
İşletmecilik bir iş bitirme unsuru olarak da konulabilir ancak, bitmemiş bir yapım işinin iş bitirme unsuru olarak kabul edilmesi mümkün değildir. 
    
2886 sayılı Kanun kapsamında iş alan bu işi hangi şart ve koşullarda bir başkasına devredebilir? Devredebilir mi?
    
2886 sayılı Kanun’un 66’ncı maddesi sözleşmenin devrini düzenlemekte ve bu devir ita amiri (belediyelerde belediye başkanı) iznine tabi tutmaktadır. Devir alacak kişide de ilk ihaledeki şartların aranılacağı yazılıdır. 
    
Devlet ihale kanununa göre işin devri ancak sözleşmenin devri ile mümkün olabilir. İşin idareden izinsiz devri ise sözleşmenin fesih nedeni sayılmaktadır.
    
Hal böyle olunca yeni kurulan bir şirkete, ihale dokümanında yer alan şartları taşımadığı koşullarda sözleşmenin devrinin yapılması mümkün değildir. Eğer böyle bir işlem yapılmışsa bu suçtur ve sözleşmenin feshini gerektirir.